破产法是民商法仍是民诉法 民商合一布景下的民商法课程变革探究

王立兵

摘    要：我国实际和未来都是民商合一的方式，在此布景下，民法和商法教育应严密联接，教师应具有全体性思想，防止人为分裂二者的密切联系，这在合同法教育中尤为显着。现代社会，商法逐步扩张，商法教育的重要性也日益凸显。针对我国短少老练的商法泛论情况下，学习外来的生意教育法、事例教育法、诊所教育等方法培育学生的商法思想和技能就显得尤为必要，而小班上课使得这些办法的推广成为或许。天然，教材变革也成为必定。

关键词：民商合一;合同法;全体性思想;商法技能;商法理念

中图分类号：G642.3          文献标识码：A          文章编号：1002-4107（2015）07-0055-02

一、问题的提出

民法与商法均为教育部断定的高等学校法学专业中心课程，在司法考试中更有“得民商者得全国”之谓。民法和商法联系密切，学科大将二者合称为“民商法学”。可是，一方面，民商法教育在详细课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的实际;另一方面，商法与民法教育根本上处于分裂状况。而实际上，我国根本上归于民商合一的立法方式，以合同法为著例。不管教育民法仍是商法都不或许跳过合同法。可是令人遗憾的是，部分因为商法思想不行的原因，合同法被当成了纯民法的规模，而商规律被限制在公司、破产、证券、收据、稳妥、海商等准则规模内。这样做的结果是，未来的法令人在合同法司法实践中往往短少商法思想，并或许导致法令适用过错。

因此，根据我国民商合一的实际，民商法学教育工作者应寻求民法和商法教育的无缝联接，即民商法学全体教育观，并适度添加商法课程教育比重，一起调整既有的商法教育计划，终究到达培育具有商法思想，熟谙商事规矩，习惯社会需求的法科学生的意图。

二、民商合一布景下的合同法教育

（一）合同法的商法特征

1.合同法是民商合一的典型。合同法方式上没有差异民事合同与商事合同，一致适用于天然人、法人和其他组织，且不管其盈利与否。如告贷合同既适用于天然人之间告贷，也适用于银行等金融机构为主体的告贷;保管别人之物既有保管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法全体上是商法。虽然就方式而言，合同法是民商合一的典型，但究其本质，全体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。可是，合同法的商法特征学界则很少提及[1]，恰当的合同法主讲教师也未留意到。

就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年经过，它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技能合同法》三分根底上整合而成。在该法出台初期，习惯上称之为“一致合同法”。已然《合同法》与此前的三个合同法是继承联系，则后者必定在《合同法》上打下深深的痕迹。不管是从立法称号，仍是适用规模，此前的三个合同法都显着归于理论上的商法。进一步的佐证是，《合同法》学习了世界一致私法协会的《世界商事合同公例》和联合国《世界货物出售合同条约》的许多规矩，其商事化程度愈加惹人注目[2]。

就合同法适用主体规模而言，合同法是商法。《合同法》第2条是关于合同界说与合同法适用规模的规矩，共两款。第1款：“本法所称合同是相等主体的天然人、法人、其他组织之间建立、改变、停止民事权利职责联系的协议。”第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份联系的协议，适用其他法令的规矩。”前款看似不分主体，不管盈利性与否，既适用于民法，也适用于商法，可是因为第二款清晰排除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条终究确立了产品生意规矩的基调。毫无疑问，产品生意的规矩首要是商法的范畴。

根据《合同法》第9条之规矩：“当事人缔结合同，应当具有相应的民事权利才能和民事行为才能。”“权利才能”显着针对法人而言，因为天然人权利才能相等，无需独自着重。此点与《民法公例》差异判然若揭。可见立法原意是杰出合同法商法特征，或许说是以商事合同为基调的。

就合同法内容组织而言，合同法以商事合同为主。格局条款规矩、融资租借、仓储、运送、行纪以及直接署理等是商事运营的著例。不仅如此，即使在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商事合同为基调的组织也至为显着。《合同法》第12章“告贷合同”共16条，关于天然人之间告贷合同的规矩仅有两条零一句话，且组织在最终。立法显着是为凸显合同法商法的特征，天然人告贷合同仅作为破例性规矩罢了。

（二）合同法教育应自动传达商法理念

以此为布景，教师应该在学生没有触摸商法前，使用合同法教育这一名贵的机遇当令播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的联接打好根底。

商法理念会集体现在商法的根本准则，如维护生意安全准则、寻求生意功率准则、诚笃信用准则。在合同法教育中，教师应活跃引导学生经过表见署理、表见代表规矩发现“外观主义”，以开始了解维护生意安全准则;引导学生经过生意合同中的质量贰言期、试用生意中缄默沉静规矩、直接署理中委托人的介入权等准则的学习，开始了解生意功率准则;引导学生经过“格局条款”解说规矩与附随职责规矩等的学习，进一步了解诚笃信用准则。此外，在显失公正规矩学习中，经过统计分析，引导学生该规矩在实践中较少运用，然后推知商法的技能性，而较少伦理性。

依照这一思路，在合同法教育中，能够引导学日子跃研讨相关规矩的合理性。比方，委托人恣意解除权问题，其实宜限制为民事合同范畴，而不适用于商事合同范畴;又如，格局条款规矩也应限缩解说为适用于消费合同，偏重于弱势主体维护，但关于相等的商人之间，则因其都具有恰当的运营经历及常识，有满足的留意才能和交涉才能，无方针歪斜维护的必要[3]，不然有违商事诚信准则。再如，作为合同的确保，在商法中以连带职责为典型，但在担保法中却不分详细情况，凡约好不明就承当连带确保职责，关于民事确保未见稳当。此外，关于民间告贷利息核算的极限问题也能够从头点评。民间告贷既有日常偶尔的日子小额告贷，也有商人世生产性较大数额告贷，关于后者不该严厉限于人民银行同期借款利率的四倍。

这个传达和培育商法思想的进程，也使得学生逐步认识到：虽然民商合一是一个趋势，可是在前史的特定阶段或许特定范畴，民法和商法各有其特征，不或许彻底同一。

三、商法教育偏重商法理念和技能

商法的技能性特征决议了商法教育培育目标应定坐落工作练习，但应重视培育学生的商法思想，后者是商法理念的载体。

在英美法系，因为短少系统的成文法典，重视经历主义和有用哲学，商法比重较大，且涉猎广泛，内容杂乱，在以事例教育法和诊所教育为主导的教育方法辅导下，学生浸染其间，对商法理念、技巧把握效果显着。自1984 年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上宣布论文《商业律师的价值发明：法令技能与财物定价》，初次提出生意教育法的概念结构以来，生意教育法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学生意课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超越150位学生竞赛生意课程的50个名额。哥伦比亚大学法学院的生意教育法的施行首要经过生意课程以及生意工作坊两个层次打开。不同于诊所教育方式，生意教育法更偏重商事非讼事务，复原了商事活动的综合体，因此更有助于工作练习。

大陆法系民、商法联系上存在着民商合一和民商分立两种方式。虽然民商合一是前史趋势，但干流的民商法教育仍将民法和商法别离开来。这关于民商分立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其间的商法总则是理论的笼统，相应地，商法教育首要就是对商法总则的理论进行教育;民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则，教育商法对教师的常识水平缓教育技能性组织都提出了较高要求。笔者的了解是，教师应具有大民商的全体性思想，即民法教师应重视商法的展开，反之亦然，不行抱残守缺。全体性思想的构成赖于厚实的系统教育以及教育实践中有意识地培育，而教师在民法和商法教育中恰当进行轮换则是必要途径。

我国虽立法坚持民商合一的思路，但在民商法教育中却坚持将商法学作为一门中心课程进行教育。依照大陆法系的传统，商法的学习天然不能短少商法泛论，但因为没有民商分立前提下的商法总则为根据，故在商法教育进程中，理论和立法实践严峻脱节。特别是商法泛论先于商法分论的学习，关于短少感性认识的的初学者而言，其承受程度大打折扣。从国内各种法学专业的商法教材编制看，其均或多或少地含有商法泛论的内容，根本都是介绍或点评国外的立法例。因为泛论脱离了我国立法和司法实践，而分论则与立法和司法实践严密相联，故商法泛论未能辅导商事立法和司法实践，泛论与分论“两张皮”现象十分显着。

本科生的常识结构和社会履历决议了他们对简略的实践更感兴趣。笔者所在单位，诊所教育展开得较有特征，学生参加度较高。当然现在的诊所教育受制于学生的常识结构和才能还首要局限于简略的民事诉讼和民间胶葛调停;也有单个教师对类似于生意工作坊式的教育实践进行了有利的探究，如辅导学生亲历公司建立和规章规划。现在，遍及实施小班上课的作法也给难以融入我国教育的事例教育法供给了新的时机。这些有利的探究标明英美法系的商法教育方式更适合我国的实际需求。当然，与此相习惯，我国的商法教材全体上需求转型，重视技能层面，处理实际问题，然后使学生从实践中让感触商法的魅力，并由此点滴培育其商法理念。

参考文献：

[1]黄积虹.完善我国合同法之商法内容的考虑[J].东南学

术，2013，（5）.

[2]张谷.我国民法商法化举隅[J].金融法苑，2005，（1）.

[3]崔建远.编纂民法典有必要摆正几对联系[J].清华法学，

2014，（6）.